[18]基于这样的法律属性，对行政机关适用法律来处分公民权益的行为的审查，就必然要从管辖权（主体与职权）、程序、事实与内容（构成要件）几个方面进行审查，就必然要以撤销判决的形式来否定该行为。
但这种确认不是为了保护权利，而是为了处分权利。参见前引⑧斯图尔特书，第8页。
因此，给付诉讼与行政赔偿诉讼的建构是完善行政法治不容回避的课题。（二）权利规范行政的制度建构 首先，应重述依法行政原则。[28]也就是说，基于当前依法行政机制背后的政治学意义上的统治与被统治关系，当整体的法秩序已经融贯一致地决定了公民主权权利对行政权力的服从责任时，主观权利就只能处于被行政权力所限缩、处分的地位。最后，建立独立的行政给付诉讼类型与行政赔偿诉讼类型。[47]也就是说，在德国，作为国家赔偿请求权基本依据的德国《民法典》第823条，实际上是作为一般性条款规定行政机关对公民的义务，指引行政机关依法行政。
这样，行政机关就很容易因为不注意具体行政行为之外其他人权利而行政执法，结果却侵犯了其他人权利。因此，法律优先原则作为规范行政的准则，强调的是行政机关在并不受授权法规范的情况下，如何处理自己的自由与公民权利之间关系的问题，即在这种情况下行政机关要服从于规定和保护公民权利的法。还有一点我们要看到，地方党委或党的部门干预司法个案就违反司法的基本规定。
薄熙来事件之后，某新媒体有个记者给我打电话说，童老师，你赶紧写个文章，你要反思这个薄熙来，我们现在只能从他的人品、素质上反思，不能从制度上反思，从制度上反思，你的文章写好了我们也不能用，我也不敢给你推荐。所以我们现在不能仅寄希望于中央巡视组，不能仅仅其希望于纪检部门以东厂西厂锦衣卫的非常方式查办贪腐案件。前几个月有人对我说：听说社会主义宪政要写进中央有关决议了吗?这么关键的时候，你是不是再烧一把火呀?我说，决议中有没有社会主义宪政跟我也没有太大关系，只要官方正面评价它，马上就有人抢夺它的所有权，我们也沾不到什么光。君王口含天宪、言出法随，君主意志就是法律。
在党在法上的实际体制和惯例下，执政党有反复正式作出了党在法下的承诺。这个三不主义，讲得多么好啊!但是，无论怎么说，三不主义机制必须落实在宪法和法律上。
就是说，中央也好，地方也好，每一级权力，分成几个平行主体，分别行使。这一种监督，说白一点就是把掌握权力的机关或个人当做贼来防。现在呢，有些地方旧不这样搞了，他们以党委名义发文件做决定，搞得百姓干瞪眼——行使了行政权力，而又不受行政诉讼的司法监督。他没有重复那二十个字，表明这个东西就死掉了，是我们法学家让它退出现实舞台的。
中共依法执政是司法改革罪重要的前提和基础这就是一个严酷的现实。这表明什么呢?这表明，我们党作为实际上的立法、司法、行政权力主体，实际掌握国家最高权力，却是一个没有法律责任的主体，一个法外主体。我最后利用主持人的权利说几句话，第一叫做周虽旧邦，其命维新。
我们司法体制改革的目标很清楚，公正、权威、高效，如果不实现司法中立，就没有公正、权威、高效的司法体制可言。这样一来，君主当然高于法律。
当今中国的政改第一难题就是最高权力纳入法律约束中的问题。讲宪政有什么错吗?如果没有错那干吗不理直气壮。
法是天下之法，不是您一家之法。如果不从这开始，一切都没有希望。党与法的关系问题，党在法上还是党在法下的问题，其实就是最高权力主体与国家法律的关系问题，也就是五千年中国一直剪不断理还乱的君主与法律哪一个更有权威的问题。不过，我们不能不承认，尽管曾有这样的个别事例，但历史上并没有真正解决君在法下的问题。记者问，在中国到底是党大还是法大?周副委员长回答说：党领导人民制定宪法和法律，从这个意义上讲，党比法大。第二种方式是用上级权力为下级权力构成制度的笼子。
所以，公民基本权利可以不要清单，但是公权力一定要有清单。那么社会主义宪政的路，即明确党权边界、规范党权行使程序的路，这是一条改革的路。
就是讲司法改革与依法治国的关系，也应是法理学者来讲。我一直讲法治可以把权力关进笼子里面，但是由民主来决定这是纸笼子还是铁笼子。
上级机关监督下级机关，以这种上下级垂直监督的方式建立制度的笼子，是中国历史数千年的一贯思路。与此相连接的是，光说你有某个权力还不行，有这个权力怎么行使，要由宪法或法律来加以规范，即权力要按法定的程序行使。
就是说，我们现在讲一些尖锐一点大胆一点的话题，无非是想把言论边界或高压线往前推一点。另一个说的是1988年人民大会堂开两会时，又有记者问这个问题。童老师说，我正在从武大调中南政法学院，我们一起到中南吧。党要作为法律之下的主体，要承担法律责任，中国的依法治国才算迈出了第一步。
那时候我在上海开了座谈会，这个实际上大多数学者是有共识的。我们历来讲党政分开、党政分工其实就包含了这个意思。
一种是上级政府监督下级政府，上级官员监督下级官员;另一种是专门法纪机关监督，也就是古代的御史监督，今日的纪检、监察、检察、审计、公安、国安机关对其他机关的监督。我说，我对这个东西没什么太大的积极性。
所以最近打虎，大家惊呼反腐取得了如何如何伟大的成就，我就呵呵说过去两千多年打虎的成就经常比你们还大。今天演讲的流程是这样的:首先要讲法治，必须要穿越时光的隧道，要了解中国法治的前世今生，因此下午讲座首先要请范讲授开讲。
还有一点我们要看到，地方党委或党的部门干预司法个案就违反司法的基本规定。过一两年，童兄打电话给我，说：你看到没有，社会主义法治理念二十个字最近好像不怎么提啊。如果有了这样一个开始，那么党的权力真正纳入宪法法律约束之下，也就是党权真的关进制度的笼子，才真正迈出了第一步。现在一说谁是公知，人家会反唇相讥：你妈是公知!你爹是公知!你全家都是公知!我现在也很反感人家说我是公知。
但真实监督制约如何?谁都知道，政府背后是党委，党领导一切，所以政府的行政行为绝大多数是司法机关无法监督的。所以我的想法是，既然官方设红线在五米，我就真的站到五米那条线，甚至还将脚尖向前伸一点，哪怕被电击一下。
在汉代，汉文帝曾经模范地守法。于是，我让每个贼都拿一把钥匙，三把钥匙共同开一把锁，那么他们把我的家财盗走的可能性只有三分之一了。
还有一个是我最近在很多场合反复讲的，刚才范教授也讲到了，就是民主和法治关系问题。先批西方宪政，然后把西方两个字省略掉，就骂宪政。
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